这是宪法与其他法律的重要不同之处。
有鉴于此，笔者不揣谫陋，尝试从宪法权力类型的视角进行深入探究，借此推动宪法上监察权的规范分析，并希冀进一步丰富有关宪法权力类型及其中国性的理论思考。何以如此？因为主权这种至高的权力已经通过制宪权之手转换成宪法权力了，而自从宪法权力在宪法制定过程中降生之后，主权权力就退居幕后了，在实证法上宪法权力业已代表主权权力走到了台前。
1787年美国费城制宪会议只是建立了一个政府的骨架（frame），仅仅处理了政府构造的主要问题。宪法权力的最高性，乃是国家权力秩序得以形成并平稳运行的基础条件。毋庸讳言，对所有公职人员实施监察全覆盖的监察权，乃是一项非同寻常的处置性权力。刘练军：《司法要论》，中国政法大学出版社2013年版，第53-66页。正是从这个意义上说，监察权的权能是一元化的。
[53]参见王建学：《中国特色廉洁宪法体系及其整体性诠释》，载《西南政法大学学报》2022年第6期。政党的数量与构造左右着政治体制的存在方式。因此，行政机关所适用的不确定法律概念在原则上要受到法院的全面审查：法院会重新适用相关规范并将结论与行政决定比对，不一致时即以行政决定为违法。
[16]两者审查方法的不同，在德国根本上源于法律的规定。翁岳生主编：《行政法（上册）》，中国法制出版社2009年版，第251-252页。[32]易言之，审查方法、权衡内容、遵循规范上的各种差异，意味着对不确定法律概念的解释和行政裁量所进行的司法审查所依循的尺度完全不同，两种司法审查在强度上存在的就不是量的差别，而是质的差别。[4]Vgl.Hans Peter Bull/Veith Mehde,Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre,8.Aufl.,2009,S.241-252;Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht,18.Aufl.,2011,S.156-162;Matthias Jestaedt,Maßstaebe des Verwaltungshandelns,in:Dirk Ehlers/Hermann Puender(Hrsg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,15.Aufl.,2016,S.358-363;Friedhelm Hufen,Verwaltungsprozessrecht,11.Aufl.,2019,S.432-437.参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第350-360页。
在《基本法》之下，不确定法律概念充其量不过是法院控制的程度问题，因为现在涉及的不是是否控制，而是如何控制。其实，上述羁束规范群颇类似实践中的裁量基准，后者正是试图将上位阶规范所规定的事实构成予以具体化并规定对应的一定法效果。
参见王天华：《行政诉讼法的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第128页。[69]并且，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第91条规定，原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，法院可以判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责。[25]那么，法律解释同样不能排除评价和选择的渗入，因而传统上法律解释应有唯一正解的信念业已被解释存在众多合理法律观点的想法所取代。[24]参见熊樟林：《应受行政处罚行为的构成要件》，载张仁善主编：《南京大学法律评论》2015年秋季卷，法律出版社2015年版，第200页。
而这一前提确也恰恰颇受质疑。但统一裁量论又承认，在效果裁量下立法机关明确了裁量行使的幅度和范围，而在要件裁量下行政裁量的边界并不甚清楚。原告以此认为房屋征收决定违法的理由，缺乏法律依据，不予支持。但他认为不确定法律概念的解释有裁量余地，因而他在此处所理解的裁量也包括了对不确定概念的解释。
就此而言，行政拥有一定的最终决定权，但法院仍然有权控制是否所有利益以其所具有的分量被纳入权衡并被适当平衡。进入专题： 行政裁量 不确定法律概念 。
一方面，一些学者将行政裁量限于行政执法者对法律规范之法效果部分的选择判定，不涉及解释界定位于法律规范之事实构成中的、未被明确表示而具有流动特征或内容空泛的不确定法律概念。不过，B4、B5、B6也可能包含无裁量瑕疵之情形，即：（12）B4←→￢（裁量瑕疵）∩Bx。
作者简介：张青波，法学博士，中南财经政法大学法学院教授。如果将立法的规定不详一律视作对行政裁量的概括授权，则无疑使司法丧失了对行政适用法律之整体过程的严格控制。[67]参见江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06行终602号行政判决书。[52]就我国司法实践的现状来说，只有将裁量区别于不确定法律概念的解释，才能防止过度削弱法院对行政权的司法审查，才能通过司法审查来合理规范行政机关对不确定法律概念的解释。如德国《联邦行政程序法》第40条规定：如果行政机关被授权根据其裁量活动，行政机关应根据授权的目标实施裁量并遵守裁量的法律界限。最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定第11条规定，法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。
[66]参见何海波：《论行政行为明显不当》，载《法学研究》2016年第3期。第二个理由暗合上文就实定法规定的讨论。
即便如此，解释者仍应按照解释方法，并参考规范的目的而努力澄清和证成，不得过早放弃证成工作、遁入主观评价。二、法院与行政机关关系视角下限定行政裁量的必要如前所述，对行政裁量的理解涉及司法审查，自然也会影响到法院与行政权之间的关系。
在行政法法典化被提上日程的背景下，如何在未来立法中妥善规范行政裁量权的行使，成为一个颇具现实意义的理论问题。[28]然而，从法官的主观视角出发，裁判在生效后对当事人有不可撤销的效果，就必须提出客观正确性的要求，因而法官应当追求其裁判为唯一正解。
统一裁量论《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发[2022]27号）（以下简称：《意见》）提出，建立健全行政裁量权基准制度，规范行使行政裁量权，完善执法程序，强化执法监督，推动严格规范公正文明执法，提高依法行政水平。[7]不过，规范授权说也受到了无视司法保护属于基本权利保障、忽视实践中缺少清晰法律规定等方面的指摘。[11]为了确保裁量没有瑕疵，行政机关的裁量决定必须突出实施裁量的根本理由，不得局限于形式上的笼统说明。一、司法审查：不确定法律概念的解释与行政裁量之别的学理根基学理上区分行政机关就不确定法律概念的解释和裁量的实施，并相应地发展出了有所不同的司法审查方法和要素，由此显示出二者在司法审查强度上存在质的差别。
[71]然而，这些学者中有人在阐述判断余地和裁量时，仍将两者分开，并列出了三个理由：一是两者通常借助它们规范上的文字表述来区分，以致更易根据规范的文义来认出裁量，对裁量的解释工作量也比判断余地小。王天华：《行政裁量与判断过程审查方式》，载《清华法学》2009年第3期。
裁量瑕疵包括以下几种：（1）裁量逾越，即选择了不在规定范围内的法效果。[31]上文的讨论的确也表明，不确定法律概念与裁量均涉及法律授权行政机关予以填充的一定空间，行政机关的评价权衡在具体化法律规范时必然发挥着作用。
在我国行政法面临着重新概念化和体系化，并且急于消除理念、理论、制度和事实认定上诸多疑难杂症的艰难时刻。首先，司法审查所权衡的内容不同。
[8]Vgl.Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht,18.Aufl.,2011,S.155 f.我国学者也有类似观点，参见刘飞：《行政诉讼制度专题研究：中德比较的视角》，法律出版社2016年版，第175页。吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第82-83页。[18]（二）对不确定法律概念的解释与行政裁量有不同的司法审查要素上述对裁量和解释不确定法律概念加以区分的传统源于德国，自然可以争论我国应否继受这一传统及其对应的司法审查方法。至于说现代行政任务需要灵活适用不确定法律概念，不宜受制于过度严苛的司法控制，却未必要求将裁量与解释不确定法律概念相混同。
[14]相比对行政机关就不确定法律概念所做的解释，对行政裁量来说，除非因裁量瑕疵而影响裁量之合法性，法院就不予审查，[15]司法审查的方法就限于寻找裁量瑕疵。要件裁量论以比较法立论是一种误会。
[32]Vgl.Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht,18.Aufl.,2011,S.166.[33]参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1990年版，第59页。[13]只要几个不同的裁量决定均在法律授权范围之内，法院一般不能迫使行政机关作出某一个裁量决定。
注释:[1]参见朱新力：《行政法律规范中的不确定法律概念及其司法审查》，载《杭州大学学报（哲学社会科学版）》1994年第1期。[41]参见陕西省高级人民法院（2017）陕行终276号行政判决书。
